Sirküler No              :  2007 / 55

Konu                         :  Avans Kâr Payı Dağıtılması Hk.

 

 

Bilindiği üzere kar payı dağıtımı konusunda iki farklı uygulama yapılabilmektedir: Bunlar;

 

v     Hesap dönemi kapandıktan sonra ilgili hesap dönemi karının dağıtımı,

v     Hesap dönemi içinde dağıtılmamış olan önceki yıl karlarının dağıtımı,

v     Hesap dönemi içinde iken o hesap döneminin karına mahsuben yapılan kar dağıtımı,

Ülkemizde yürürlükteki mevzuata göre kar dağıtımı yapılırken iki ana mevzuat uygulanmaktadır:

v     Türk Ticaret Kanunu,

v     Sermaye Piyasası Kanunu

 

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine bakıldığında sadece Sermaye Piyasası Kanununa tabi halka açık anonim şirketlerde avans kar dağıtımı yapılabilmektedir. Çünkü, Sermaye Piyasası Kanununun 15/4’üncü maddesi uyarınca halka açık anonim ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler itibariyle hazırladıkları mali tablolarında yer alan karlarından,

-          kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayırmak zorunda oldukları yedek akçeler ile vergi karşılıkları düşüldükten sonra kalan kısmın yarısını geçmemesi,

-          ana sözleşmelerinde hüküm bulunması

-          genel kurul kararıyla ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi koşullarıyla

temettü avansı dağıtabilmektedirler.

Bunun dışında kalan ve Türk Ticaret Kanununa tabi olan sermaye şirketlerinde avans kar payı ödemesi düzenlenmediği için  Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca da bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır.

 

 MALİYE BAKANLIĞINCA YAPILAN DÜZENLEME

Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 3 Nisan 2007  tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin 15.6.6 bölümünde düzenlenmiştir

Maliye Bakanlığınca yapılan düzenlemenin temel amacı, KVK uyarınca şirkete ortaklarına yapılan ödemelerin örtülü kazanç dağıtımı sayılmaması için getirilmiştir. Aksi takdirde, kar payı yerine ortaklara yapılan nakit ödemeler eskiden olduğu gibi örtülü kazanç dağıtımı kabul edilecektir. Ancak, Maliye Bakanlığınca Tebliğ ile yapılan bu düzenleme, Kurumlar Vergisi Kanununda da yer almamaktadır.

Diğer taraftan Tebliğde yapılan bu düzenlemeye göre avans kar payı dağıtılabilmesi için aranan şartlar aşağıdaki gibidir:

  • Geçici vergi dönemleri itibarıyla doğan ticari kârlar üzerinden avans kâr payı dağıtabilecektir.

  • Dağıtılabilecek avans kâr payı, geçici vergi dönemleri itibarıyla hazırlanan mali tablolarında yer alan kârlardan, kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayrılmak zorunda olan yedek akçeler, vergi ve mali karşılıklar ile varsa geçmiş yıl zararlarının tamamı düşüldükten sonra kalan kısmın yarısını geçemeyecektir.

  • Bir hesap dönemi içinde dağıtılabilecek toplam avans kâr payı da bir önceki yıla ait dönem kârının, kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayrılmak zorunda olan yedek akçeler, vergi ve mali karşılıklar ile varsa geçmiş yıl zararlarının tamamı düşüldükten sonra kalan kısmının yarısını geçemeyecektir.

  • Aynı hesap dönemi içinde birden fazla avans kâr payı ödemesi yapılması durumunda, sonraki geçici vergi dönemlerinde ödenecek avans kâr payı hesaplanırken önceki dönemlerde ödenen avans kâr payları indirilecektir.

  • Avans kâr payı dağıtmak isteyen kurumların ana sözleşmelerinde avans kâr payı dağıtımı ile zarar doğması veya yıllık kârın dağıtılan avans kâr payını karşılamaması halinde avansın geri çağrılmasına ilişkin hüküm bulunması; genel kurul kararıyla da ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi zorunludur.

  • Yönetim kuruluna avans kâr payı dağıtımı için genel kurul tarafından yetki verildiği takdirde, yönetim kurulu (Limited şirketlerde ortaklar kurulu) tarafından ilgili geçici vergi dönemine ilişkin beyannamenin verileceği tarihe kadar avans kâr payı dağıtımı hakkında karar alınması gerekmektedir.

  • Avans kâr payı dağıtımı yapılması halinde, dağıtılan kâr payları üzerinden elde edenin hukuki niteliğine göre vergi kesintisi yapılacaktır. Kesilen vergiler, avans kâr payı dağıtımının yapıldığı aya ait muhtasar beyanname ile beyan edilecektir.

  • Avans kâr payı dağıtımında kurum ortakları açısından elde etme, kurumun yıllık safi kazancının kesinleşip, nakden veya hesaben dağıtıldığı tarihte gerçekleşecektir. Şu kadar ki bu süre ilgili hesap dönemine ilişkin beyannamenin verildiği hesap döneminin sonunu geçemeyecektir.

  • Kurumlar vergisi beyannamesinde ya da birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işlerinin bitiminde, zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kârdan düşük olması halinde, avans kâr payı dağıtmış olan kurumların, dağıtımını yaptıkları kâr payının kazançla karşılanamayan kısmını izleyen hesap

döneminde kurumlar vergisi beyannamesinin verilme süresinin sonuna kadar geriye çağırmaları gerekmektedir.

  • Geri çağrılan avans kâr payları üzerinden şirket tarafından kesinti suretiyle ödenmiş olan vergiler, bu işlemin yapıldığı vergilendirme döneminde 252 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “3. Gelir ve Kurumlar Vergisi ile İlgili Vergi Hatalarından Kaynaklanan İade İşlemleri” bölümünde yapılan açıklamalara göre mahsup veya iade edilecektir.

Söz konusu Tebliğe göre, avans kâr payı dağıtılması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır. Ancak, hesap dönemi itibarıyla zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kârdan düşük çıkması halleri dışında, avans olarak dağıtılan kâr payının kazançla karşılanabilen kısmının geriye çağrılması durumunda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanacaktır.

 

MALİYE BAKANLIĞINCA YAPILAN DÜZENLEMENİN UYGULANABİLİRLİĞİ

 

Bilindiği üzere kurumlar vergisi mükellefleri sadece ve sadece tüzel kişiliğe haiz kurumlardan oluşmadığı gibi sadece sermaye şirketlerin de oluşmamaktadır. Bir başka deyişle kurumlar vergisi mükellefleri, iktisadi kamu kuruluşları, iş ortaklıkları, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeleri gibi tüzel kişiliğe ait olmayan kurumlar da kurumlar vergisinin mükellefidirler. Bu mükelleflerle ilgili olarak ülkemizde herhangi bir mevzuat da kar dağıtımını düzenleyen bağlayıcı hükümler de bulunmamaktadır. Dolayısıyla Maliye Bakanlığı’nca kar payı dağıtımına ilişkin düzenlemeler bu nitelikteki kurumlar için uygulanabilir düzenlemelerdir.

Ayrıca, sermaye şirketleri açısından Maliye Bakanlığınca 1 Seri No’lu Genel Tebliğde getirilen ;

*      Avans kâr payı dağıtmak isteyen kurumların ana sözleşmelerinde avans kâr payı dağıtımı ile zarar doğması veya yıllık kârın dağıtılan avans kâr payını karşılamaması halinde avansın geri çağrılmasına ilişkin hüküm bulunması; genel kurul kararıyla da ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi,

*      Yönetim kuruluna avans kâr payı dağıtımı için genel kurul tarafından yetki verildiği takdirde, yönetim kurulu (Limited şirketlerde ortaklar kurulu) tarafından ilgili geçici vergi dönemine ilişkin beyannamenin verileceği tarihe kadar avans kâr payı dağıtımı hakkında karar alınması,

 

 

şartları için Maliye Bakanlığınca yapılması istenen ana sözleşme değişikliği Türk Ticaret Kanununda yer almadığından Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Çünkü mevcut Türk Ticaret Kanunu buna izin vermemektedir.

Dolayısıyla, bu şartlar, mevcut TTK ve Sermaye Piyasası Kanunu açısından yok hükmündedir. İdarenin görevlerini yerine getirirken tek yanlı olarak yaptığı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, hukuk düzeninde değişiklik yapan idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka uygun olmak zorundadır. Bu öğelerden herhangi birinde hukuka aykırılığın bulunması idari işlemi sakatlamaktadır. İdari işlemlerdeki sakatlık, idarenin hukuk dışı davranışlarından ya da işlemi tesis ederken iradesinde meydana gelen bozukluklardan doğabilir.

Bazı sakatlıklar, idari işlemin geçerliğine olumsuz bir etkide bulunmaz iken, bazı sakatlıklar işlemin iptalini gerektirecek nitelikte olabilir. Bazı idari işlemler vardır ki, idare hukukunda "yok hükmünde" olan idari işlemler denilen, sakatlıkları çok ağır olan ve hukuk dünyasında hiç doğmamış kabul edilen "batıl" işlemlerdir. Bu tür "batıl" işlemler, ilgililer hakkında hüküm ifade etmezler, hukuksal durumda değişiklik yaratmazlar, çünkü hiç var olmamış sayılırlar. Bir idari işlem, açıkça yasaya aykırı veya idarenin hiç yapamayacağı işlemlerden ise, yok hükmünde bir idari işlemden söz ediliyor demektir.

Bu durumda, Maliye Bakanlığınca 1 seri No’lu KVK Tebliğinde aranan yukarıdaki şartların yok hükmünde olduğu kabul edilerek bu iki şart dışında kalan diğer şartlara göre kar dağıtımının yapılacağının hukuken de kabul edilebilir olduğu düşünülmektedir.

Diğer taraftan, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan Türk Ticaret Kanunu tasarısında ise avans kar payı dağıtımına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu Tasarının 226/4 ‘üncü maddesinde Kollektif Şirketlerde “şirket sözleşmesinde öngörüldüğü takdirde, faiz ve ücretler faaliyet dönemi içinde ödenir. Kâr avansı verilebilmesi için şirket sözleşmesinde hüküm bulunmalı, faaliyet döneminin en az yedi ayı geçmiş, altı aylık bir bilânço hazırlanmış, bu bilânço bir yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir tarafından onaylanmış ve kamusal yükümler için gerekli karşılık ayrılmış olmalıdır. “ şeklindeki hüküm ile 509/3 ‘üncü maddesinde de anonim şirketlerde “Kâr payı avansı Sermaye Piyasası Kanununa tâbi olmayan şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığının bir tebliği ile düzenlenir. “şeklindeki hüküm ile Türk Ticaret Kanununu açısından da avansa kar payı dağıtımı kabul edilmiş olmaktadır. Ancak, tasarıda limited şirketlerde avansa kar payı dağıtımına ilişkin bir hükme de yer verilmemiştir.

            Bu durumda Maliye Bakanlığınca 1 seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde  her ne kadar avans kar dağıtımının koşulları belirlenmiş olsa da, bunun gerçekleştirilebilmesi için yukarıda bahsedilen TTK’nun yasalaşması ya da yürürlükteki TTK’nunda kısmi değişiklik yapılması veyahut da Maliye Bakanlığınca yayımlanan söz konusu Tebliğde yer alan ana sözleşme değişikliğine ilişkin düzenlemelerin kaldırılması halinde avans kar dağıtımı yapılabilecektir.

 

            Saygılarımızla.