Sirküler No : 2007 / 55 Konu : Avans Kâr Payı Dağıtılması Hk.
Bilindiği üzere kar payı dağıtımı konusunda iki farklı uygulama yapılabilmektedir: Bunlar;
v Hesap dönemi kapandıktan sonra ilgili hesap dönemi karının dağıtımı, v Hesap dönemi içinde dağıtılmamış olan önceki yıl karlarının dağıtımı, v Hesap dönemi içinde iken o hesap döneminin karına mahsuben yapılan kar dağıtımı, Ülkemizde yürürlükteki mevzuata göre kar dağıtımı yapılırken iki ana mevzuat uygulanmaktadır: v Türk Ticaret Kanunu, v Sermaye Piyasası Kanunu
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine bakıldığında sadece Sermaye Piyasası Kanununa tabi halka açık anonim şirketlerde avans kar dağıtımı yapılabilmektedir. Çünkü, Sermaye Piyasası Kanununun 15/4’üncü maddesi uyarınca halka açık anonim ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler itibariyle hazırladıkları mali tablolarında yer alan karlarından, - kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayırmak zorunda oldukları yedek akçeler ile vergi karşılıkları düşüldükten sonra kalan kısmın yarısını geçmemesi, - ana sözleşmelerinde hüküm bulunması - genel kurul kararıyla ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi koşullarıyla temettü avansı dağıtabilmektedirler. Bunun dışında kalan ve Türk Ticaret Kanununa tabi olan sermaye şirketlerinde avans kar payı ödemesi düzenlenmediği için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca da bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır.
MALİYE BAKANLIĞINCA YAPILAN DÜZENLEME Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 3 Nisan 2007 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin 15.6.6 bölümünde düzenlenmiştir Maliye Bakanlığınca yapılan düzenlemenin temel amacı, KVK uyarınca şirkete ortaklarına yapılan ödemelerin örtülü kazanç dağıtımı sayılmaması için getirilmiştir. Aksi takdirde, kar payı yerine ortaklara yapılan nakit ödemeler eskiden olduğu gibi örtülü kazanç dağıtımı kabul edilecektir. Ancak, Maliye Bakanlığınca Tebliğ ile yapılan bu düzenleme, Kurumlar Vergisi Kanununda da yer almamaktadır. Diğer taraftan Tebliğde yapılan bu düzenlemeye göre avans kar payı dağıtılabilmesi için aranan şartlar aşağıdaki gibidir:
döneminde kurumlar vergisi beyannamesinin verilme süresinin sonuna kadar geriye çağırmaları gerekmektedir.
Söz konusu Tebliğe göre, avans kâr payı dağıtılması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır. Ancak, hesap dönemi itibarıyla zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kârdan düşük çıkması halleri dışında, avans olarak dağıtılan kâr payının kazançla karşılanabilen kısmının geriye çağrılması durumunda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanacaktır.
MALİYE BAKANLIĞINCA YAPILAN DÜZENLEMENİN UYGULANABİLİRLİĞİ
Bilindiği üzere kurumlar vergisi mükellefleri sadece ve sadece tüzel kişiliğe haiz kurumlardan oluşmadığı gibi sadece sermaye şirketlerin de oluşmamaktadır. Bir başka deyişle kurumlar vergisi mükellefleri, iktisadi kamu kuruluşları, iş ortaklıkları, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeleri gibi tüzel kişiliğe ait olmayan kurumlar da kurumlar vergisinin mükellefidirler. Bu mükelleflerle ilgili olarak ülkemizde herhangi bir mevzuat da kar dağıtımını düzenleyen bağlayıcı hükümler de bulunmamaktadır. Dolayısıyla Maliye Bakanlığı’nca kar payı dağıtımına ilişkin düzenlemeler bu nitelikteki kurumlar için uygulanabilir düzenlemelerdir. Ayrıca, sermaye şirketleri açısından Maliye Bakanlığınca 1 Seri No’lu Genel Tebliğde getirilen ; Avans kâr payı dağıtmak isteyen kurumların ana sözleşmelerinde avans kâr payı dağıtımı ile zarar doğması veya yıllık kârın dağıtılan avans kâr payını karşılamaması halinde avansın geri çağrılmasına ilişkin hüküm bulunması; genel kurul kararıyla da ilgili yılla sınırlı olmak üzere yönetim kuruluna yetki verilmesi, Yönetim kuruluna avans kâr payı dağıtımı için genel kurul tarafından yetki verildiği takdirde, yönetim kurulu (Limited şirketlerde ortaklar kurulu) tarafından ilgili geçici vergi dönemine ilişkin beyannamenin verileceği tarihe kadar avans kâr payı dağıtımı hakkında karar alınması,
şartları için Maliye Bakanlığınca yapılması istenen ana sözleşme değişikliği Türk Ticaret Kanununda yer almadığından Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Çünkü mevcut Türk Ticaret Kanunu buna izin vermemektedir. Dolayısıyla, bu şartlar, mevcut TTK ve Sermaye Piyasası Kanunu açısından yok hükmündedir. İdarenin görevlerini yerine getirirken tek yanlı olarak yaptığı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, hukuk düzeninde değişiklik yapan idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka uygun olmak zorundadır. Bu öğelerden herhangi birinde hukuka aykırılığın bulunması idari işlemi sakatlamaktadır. İdari işlemlerdeki sakatlık, idarenin hukuk dışı davranışlarından ya da işlemi tesis ederken iradesinde meydana gelen bozukluklardan doğabilir. Bazı sakatlıklar, idari işlemin geçerliğine olumsuz bir etkide bulunmaz iken, bazı sakatlıklar işlemin iptalini gerektirecek nitelikte olabilir. Bazı idari işlemler vardır ki, idare hukukunda "yok hükmünde" olan idari işlemler denilen, sakatlıkları çok ağır olan ve hukuk dünyasında hiç doğmamış kabul edilen "batıl" işlemlerdir. Bu tür "batıl" işlemler, ilgililer hakkında hüküm ifade etmezler, hukuksal durumda değişiklik yaratmazlar, çünkü hiç var olmamış sayılırlar. Bir idari işlem, açıkça yasaya aykırı veya idarenin hiç yapamayacağı işlemlerden ise, yok hükmünde bir idari işlemden söz ediliyor demektir. Bu durumda, Maliye Bakanlığınca 1 seri No’lu KVK Tebliğinde aranan yukarıdaki şartların yok hükmünde olduğu kabul edilerek bu iki şart dışında kalan diğer şartlara göre kar dağıtımının yapılacağının hukuken de kabul edilebilir olduğu düşünülmektedir. Diğer taraftan, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan Türk Ticaret Kanunu tasarısında ise avans kar payı dağıtımına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu Tasarının 226/4 ‘üncü maddesinde Kollektif Şirketlerde “şirket sözleşmesinde öngörüldüğü takdirde, faiz ve ücretler faaliyet dönemi içinde ödenir. Kâr avansı verilebilmesi için şirket sözleşmesinde hüküm bulunmalı, faaliyet döneminin en az yedi ayı geçmiş, altı aylık bir bilânço hazırlanmış, bu bilânço bir yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir tarafından onaylanmış ve kamusal yükümler için gerekli karşılık ayrılmış olmalıdır. “ şeklindeki hüküm ile 509/3 ‘üncü maddesinde de anonim şirketlerde “Kâr payı avansı Sermaye Piyasası Kanununa tâbi olmayan şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığının bir tebliği ile düzenlenir. “şeklindeki hüküm ile Türk Ticaret Kanununu açısından da avansa kar payı dağıtımı kabul edilmiş olmaktadır. Ancak, tasarıda limited şirketlerde avansa kar payı dağıtımına ilişkin bir hükme de yer verilmemiştir. Bu durumda Maliye Bakanlığınca 1 seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde her ne kadar avans kar dağıtımının koşulları belirlenmiş olsa da, bunun gerçekleştirilebilmesi için yukarıda bahsedilen TTK’nun yasalaşması ya da yürürlükteki TTK’nunda kısmi değişiklik yapılması veyahut da Maliye Bakanlığınca yayımlanan söz konusu Tebliğde yer alan ana sözleşme değişikliğine ilişkin düzenlemelerin kaldırılması halinde avans kar dağıtımı yapılabilecektir.
Saygılarımızla.
|